陈海嵩：流域立法的审思与完善——以《黄河保护法(草案)》为中心
武汉大学环境法研究所教授 陈海嵩
目次
一、黄河流域立法的时代背景
(一)习近平生态文明思想的确立
(二)习近平法治思想的确立
(三)“黄河流域生态保护和高质量发展”被确立为国家战略
(四)流域管理“实质法治”重要性的凸显及流域立法的发展
二、黄河流域现行法律的不足与当前立法的理论依据
(一)黄河流域现行法律的不足
(二)当前黄河流域立法的理论依据
三、目前《黄河保护法(草案)》的不足
(一)立法目的
(二)立法的基本原则
(三)流域管理体制
(四)立法内容的定位
四、我国黄河流域立法的完善建议
(一)确认黄河流域立法“保护法”的基础定位
(二)从黄河流域实际现状出发形成适宜的流域管理体制
(三)就黄河流域立法与水事四法的关系进行专门规定
内容摘要
在习近平生态文明思想、习近平法治思想被相继确立,“黄河流域生态保护和高质量发展”被确立为国家战略,以及流域管理“实质法治”重要性不断凸显等背景下,我国黄河流域立法被提上议事日程,流域立法体系不断完善。黄河流域现行立法无法协调上、中、下游之间利益冲突,使得以协同治理理论指导当前流域立法最为适宜。2021年12月公布的《黄河保护法(草案)》,相较于原征求意见稿有一定进步,但在立法目的、基本原则、流域管理体制、立法内容具体定位、流域立法与现有“水事四法”的关系等方面还存在一定问题。针对目前草案中的不足,首先,应当明确黄河流域立法的具体定位是“保护法”而非“保护法+促进法”;其次,应从黄河流域实际现状出发“量身打造”流域管理体制;最后,应当针对性设计流域相关规范以明确与“水事四法”的关系。
关键词
流域立法 黄河保护法 生态环境保护
在人类文明历史上,黄河流域是开发历史最悠久的流域之一,哺育了灿烂辉煌的华夏文明。一直以来,黄河流域是我国重要的生态屏障和经济地带,在全国的生态环境保护与高质量发展中扮演着重要角色。然而,目前黄河流域保护和治理的任务十分艰巨,流域生态系统脆弱、经济发展滞后、人地关系趋向紧张,不断形成贫困与生态环境破坏的恶性循环,严重制约了黄河流域的高质量发展。我国目前正在进行的黄河流域的立法工作,是继《长江保护法》之后又一部流域专门立法,为在规范层面上解决黄河流域长期存在的多种问题提供了历史性契机。本文对黄河流域立法的相关问题进行分析,以期进一步推动形成中国特色的流域立法体系。
一、黄河流域立法的时代背景
任何理论的产生和制度设置都有其特定的历史和社会背景,立法亦是如此。如历史法学派代表人物萨维尼所言,立法者不能任意地修改法律,只能帮助人们揭示“民族精神”,帮助人们发现“民族意识”中已经存在的法律规则。因此,需要首先对我国流域立法的时代背景加以探究。具体而言,与黄河流域立法相关的突出时代背景包括:习近平生态文明思想的确立、习近平法治思想的确立、“黄河流域生态保护和高质量发展”被确立为重大国家战略、流域管理“实质法治”重要性的凸显及我国流域立法的发展。
(一)习近平生态文明思想的确立
2018年5月在北京召开的全国生态环境保护大会,确立了习近平生态文明思想。习近平生态文明思想是系统完整、逻辑严密的科学理论体系,深刻回答了“为什么建设生态文明、建设什么样的生态文明、怎样建设生态文明”等重大理论和实践问题,其中“为什么要建设生态文明”维度,主要阐释了坚持生态兴则文明兴的深邃历史观等内容;“建设什么样的生态文明”维度,主要阐释了坚持人与自然和谐共生的科学自然观等内容;“怎样建设生态文明”的维度,主要阐释了坚持用最严格制度最严密法治保护生态环境的严密法治观等内容。
显然,黄河流域立法是贯彻落实习近平生态文明思想的重要立法实践。习近平生态文明思想中的“山水林田湖草是生命共同体”的内容,以及开展生态文明建设“要从系统工程和全局角度寻求新的治理之道,不能再是头痛医头、脚痛医脚”的要求,对于黄河流域立法具有直接指导意义,即黄河流域立法必须坚持整体性、系统性;习近平生态文明思想中的“用最严格制度最严密法治保护生态环境”的思想内涵,对于黄河流域立法提出了直接要求,即黄河流域立法在制度设计上应当从严出发,并且还应当以最大限度保护流域生态环境作为立法制度设计的出发点和落脚点。同时,习近平生态文明思想中的“绿水青山就是金山银山”、“良好生态环境是最普惠的民生福祉”等要求,对于黄河流域立法具有重要指导意义,即立法要坚持生态优先、绿色发展等基本原则。
(二)习近平法治思想的确立
黄河流域立法的又一重要时代背景是习近平法治思想的确立。习近平法治思想在全面依法治国中的指导地位及具体作用,是由其科学性、人民性、实践性和时代性决定的,也是经过实践检验和历史验证的。毋庸置疑,黄河流域立法是贯彻落实习近平法治思想的重要立法实践;习近平法治思想对其具有直接的指导意义。在总体上,科学立法是全面依法治国的前提。就科学立法来说,习近平总书记曾专门指出:推进科学立法,关键是完善立法体制,深入推进科学立法、民主立法,抓住提高立法质量这个关键。习近平总书记有关立法的科学论断对于黄河流域立法工作的开展具有极其重要的指导意义。因此,目前正在开展的黄河流域立法,应当尊重黄河流域的生态规律,广泛凝聚共识、体现民意,以做到民主立法,保证立法质量。无论是习近平法治思想中的科学立法、完善立法体制,还是民主立法、提高立法质量等,其最终导向的结果即促使“良法”的产生。
(三)“黄河流域生态保护和高质量发展”被确立为国家战略
除了上文所述外,进入新时代后,还有一个重要的时代背景,即“黄河流域生态保护和高质量发展”被确立为重大国家战略。从法治服务重大国家战略的角度考量,适时启动的黄河流域立法工作,正是为了有效推进并实现“黄河流域生态保护和高质量发展”这一重大战略。而在中共中央政治局召开审议《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》会议后不足一年的时间内,水利部便发布了《黄河保护立法草案(征求意见稿)》(2021年4月发布),更加充分说明“黄河流域生态保护和高质量发展”战略对黄河流域立法工作的推动作用。
(四)流域管理“实质法治”重要性的凸显及流域立法的发展
近年来流域管理“实质法治”重要性的凸显以及我国流域立法的发展,也是黄河流域立法的重要时代背景。我国流域管理,从新中国成立到目前为止,大体经历了三个阶段,第一个阶段是成立“XX领导小组”的应急处理阶段;第二个阶段是流域管理“形式法制化”阶段;第三个阶段是流域管理“实质法治化”阶段。由于三个阶段涉及到流域管理制度的变迁,而在制度变迁问题上存在着“自然演进论”和“理性建构论”。故下文将以“自然演进—理性建构”作为分析框架来分析文中的三个阶段,以期对黄河流域立法的时代背景有更深入的把握。
我国建国以来至上世纪九十年代处于应急处理阶段。在该阶段,我国对流域中出现的各种问题往往通过成立“XX小组”的形式来处理。建国后,在优先发展重工业的模式下,部分地区环境出现了严重污染。上世纪七十年代北京官厅水库严重的水污染事件便是例证。为此,国务院成立了“官厅水库水源保护领导小组”(下文简称“官厅领导小组”)。而这些临时机构在完成治理流域水污染等任务后,便会处于“名存实亡”的尴尬境地。
如学者所言,基于应急需求成立的流域生态环境管理机构,并不是一种有目的、有意识的“变革路径”,而是一种“头痛医头、脚痛医脚”的惯常做法。这与我国长期受GDP至上主义的影响而忽视流域生态环境管理有关。然而,相较于传统的部门法,环境法往往无法通过“自然演进”来形成一套严密的“秩序”,本质在于其公共利益的属性。因此有意识理性建构环境法律制度是十分必要的。
1995年国务院制定的《淮河流域水污染防治暂行条例》是我国流域管理从应急处理阶段进入“形式法制化”的标志。《淮河流域水污染防治暂行条例》首次在规范层面明确了“淮河流域水资源保护领导小组”的地位(第4条),并对淮河流域具体管理方式、体制等进行了相应规定。多部类似规范的出台使得过往应急出台的“XX领导小组”成为了具有规范依据的“XX管理局”或“XX管理委员会”。然而,经过“理性建构”的“XX管理局”等却并没有实现规范设计想要达到的目的。比如,虽然《巢湖流域水污染防治条例》授权的巢湖管理局被赋予了多项流域管理职权,但受制于传统科层制的制约等,其能够发挥出来的作用较为有限。
我国流域管理“实质法治化”以河长制全面推行为开端。河长制是基于科层制环境管理体制之不足而创设的水环境治理制度,实践中也取得了良好的效果。2020年12月26日颁布的《长江保护法》则是流域管理“实质法治化”的进一步发展。作为我国第一部综合性的流域立法,《长江保护法》积累了许多流域立法经验。如吕忠梅教授所言,《长江保护法》的立法模式并非我国长期以来采取的“条条+块块”的立法模式(即“部门立法”“地方立法”模式),而是超越“部门”与“地方”的立法。如此设计的可以有效避免“形式法制化”阶段的不足。
第二、三阶段的流域管理更多的是理性的制度建构与制度选择。环境法的自生自发性远不如传统部门法,立法层面有意识的理性建构十分必要。但是,也要警惕过度的形式理性化,即制度建构应当建立在“理性主义相对化”的基础上,面向实践进行制度构建而不是单纯的理论思辨。总体而言,目前黄河流域立法位于流域管理“实质法治化”阶段,应当避免流域管理“形式法制化”阶段的不足,并借鉴《长江保护法》所积累的立法经验,在“理性主义相对化”的基础上,有意识理性建构流域管理的相关规范与制度。
二、黄河流域现行法律的不足与当前立法的理论依据
在黄河流域立法的时代背景基础上,需进一步探究黄河流域现行法律的不足,并找寻针对性的理论去指导黄河流域立法工作。
(一)黄河流域现行法律的不足
对此问题,相关研究与实践有一个发展深化的过程。从规范层面看,与黄河有关的法律规范分为国家和地方两个层面。在国家层面上,主要有《水污染防治法》《水法》《水土保持法》《防洪法》等四部立法(简称为“水事四法”),此外国务院制定的行政法规有2006年《黄河水量调度条例》等,水利部等中央部委也制定了如《黄河河口管理方法》等部门规章。此外,黄河流经的九个省(自治区)也出台了一些与黄河有关的地方立法。从外在形式看,目前无论是国家层面还是地方层面,相关立法已经覆盖水资源的保护及开发、水污染防治、水土保持、防洪以及河口、河道管理等多个方面。但从当前我国环境法治的发展趋势看,现有规范不足以支撑黄河流域未来的发展需要,黄河流域专门立法具有必要性。
1. 现行法律规范间无法做到有效“协作”以形成规范合力
前文所提到的“水事四法”是针对黄河流域某一单一的要素、或特定问题而进行的规定,而相关法律规范之间往往缺乏必要的联系,即没有站在整体、系统的角度来对于黄河流域进行保护和治理。这导致了法律规范未能充分发挥出协同治理的功能。流域作为一个整体,水资源开发与水资源污染防治存在紧密的联系。但一直以来我国《水法》与《水污染防治法》之间缺乏必要的衔接,典型例证是《水污染防治法》第20条规定的重点水污染物排放总量控制制度与《水法》第32条规定的水域排污总量控制制度便缺乏必要的衔接和配合。还如,青海省作为黄河的发源地,其对于黄河源头的管理行为,往往会对直接下游甚至整个流域都会产生影响。而青海省的《青海省河道管理实施办法》却与其下游其他黄河流经省份的相关规范没有必要的衔接规定,此即出现了 “割裂式”的管理。流域作为一个整体,不仅是一个从源头到河口的水文单元,还是一个“社会—生态”系统受到自然因素和社会经济等多方面影响。而《黄河水量调度条例》等流域单行法仅适用于水量调度等某一方面对于需要系统治理的流域点源面源污染防治、流域社会的产业结构调整以及新旧动能转换等,一直以来缺乏专门的流域综合性法律调整。这暴露出现行法律无法实现黄河流域的协同治理以形成规范合力。
2. 现行法律不符合黄河流域特定的生态环境特点
应当看到,每个流域都有自己特定的自然地理环境以及特定的资源禀赋,而目前涉水国家立法往往只能解决流域的一般性问题,而很难解决流域的个性问题。就黄河流域来说,与我国其他流域相比较为突出的生态环境特点:第一,黄河流域的水资源总量少,流域的水资源总量还不及长江流域的7%,但是当前水资源开发及利用率却已经达到了80%,远高于长江等其他流域。而开发利用率超过40%时便已经触犯了生态警戒线;第二,黄河流域的上游水源涵养区由于地处干旱和半干旱地区而降水量少、蒸发量大,再加上灌溉引水、过度放牧和河道渗漏损失,以及气候变化的影响等原因,使得目前这些上游水源涵养区水源涵养能力较低,土地荒漠化严重;第三,黄河中有大量的泥沙,造成黄河流域的河流含沙量很高,也是其与众不同的流域特点。从黄河流域独具特色的流域生态环境出发来审视目前“水事四法”,其在解决水砂调控、水资源节约集约利用等问题方面缺乏针对性。因此,国家层面针对黄河流域特定的资源禀赋、自然地理环境等来“量身定制”具体的流域立法,便成为了效率更高、更有针对性的规范路径。而这也是实现黄河流域的协同治理,从而有效形成规范合力的前提。
3.现行法律无法协调上中下游之间的利益冲突
黄河流域的上游地区作为流域的水源地,承担的生态环境保护任务最重。但是相比于流域的中下游地区经济发展缓慢。由此出现了上游地区更加倾向于开发以促进地区经济发展,而中下游地区则更倾向于上游地区采取措施进行流域保护。这是上游与中下游地区相互间天然的利益冲突。同时,就黄河流域的中游地区来说,由于其流经黄土丘陵沟壑区,导致了黄河流域中游地区的水土流失严重,水砂含量很高。对中游地区便需以修建水坝等方式,来实现对黄河湍急的水流进行截断或者限流,以减缓水速、实现减少水土流失。此外,中游地区在对黄河部分截断之后,往往将这些水资源通过修建人工运河来引导至水资源匮乏的地区,但是这样就对下游地区用水造成了不利影响。这是中游地区与下游地区的利益冲突。就黄河流域的下游地区来说,虽然比起上游、中游经济发展迅速,但是也面临“地上悬河”以及因上游、中游对河流的污染导致水处理成本非常高的困境。可以看到,黄河流域上、中、下游之间的利益冲突较为激烈,不可能通过地方立法来加以解决,也难以通过水利部等中央部委出台部门规章的方式来加以解决。流域上、中、下游之间的利益冲突现实中往往表现为地方政府之间的博弈,现行《环境保护法》确立的“属地管理”体制一定程度也促成了这种博弈。而水利部门作为纵向的“条条”,无法对“块块”即各地方政府产生实质意义的影响,从根本上协调上中下游之间的利益冲突。
综上所述,黄河流域特定的自然地理环境、经济发展条件以及上、中、下游之间的利益冲突等,使得必须由国家层面出台一部针对黄河流域的特定立法来解决黄河流域的各种问题,形成全流域的整体保护与治理。
(二)当前黄河流域立法的理论依据
从黄河流域现行法律不足出发,正在进行的黄河流域立法以协同治理理论作为其理论依据最为适宜。协同治理(Collaborative Governance)来源于传统哲学中的协作理念,在20世纪90年代成为社会行动的新兴理论。其强调多元主体、多元利益相互间的参与和互动,同时包括不同治理方式之间的协作。这正可为解决黄河流域上、中、下游之间的利益冲突以及促进规范间有效“协作”提供方法论指导。此外,协同治理是推进生态文明建设的必然要求与必然选择。在生态文明建设总体视阈中,协同治理是其内在要求,是多元治理理论在生态环境保护领域的适用和发展。而这一要求首先便体现在环境立法领域。
从协同治理的行为思想来看,相较于政府或者市场单一主导下的治理模式,其强调在多元、非对抗的民主行为思想下开展相关工作。其中,“多元”既包括多元主体的参与,也包括多元利益的协调。协同治理中多元主体参与的理念已经被广泛应用于环境治理的实践中。协同治理中政府与非政府之间的互动(多元主体互动的类型之一)已经成为了替代传统政府(Traditional Government)治理方式的一种方案。协同治理中多元利益协调理之所以会得到广泛应用,主要在于其可以避免出现传统决策与执行中的顽疾——“对抗模式”(Adversarial Modes)的出现。协同治理理论的“多元”“非对抗”的实践应用,也使得协同治理理论具有丰富的“民主基因”。
研究表明,不同类型主体或者利益相关方往往缺乏足够的动力与意愿,一同去解决生态环境问题。想要多元主体以及利益相关方积极参与,应建立相关的协同治理激励措施或者制度,并治理方式的包容性设计和协同治理流程的公开、透明。当前,实践中比较成熟的协同治理的行为方法有:公—私—社会(Public—Private—Society)动态协作实践方式、跨部门协同治理方法、跨区域协同方法等等。而在协同治理理论得到广泛实践的背景下,采取何种方式来“甄别”哪些具体主体应该纳入协同治理的框架之中,也是需要重视的。
新型行政法应当建立在协同治理的法律基础设施(Legal Infrastructure)之上。而规则创制又是生态环境协同治理的前提。这对黄河流域立法也具有借鉴意义。就协同治理对黄河流域立法的指导来说,以目前出台的《黄河保护法(草案)》为例,其总则规范的制定,应当在条文中融入多元、非对抗的协同治理理念,以此对分则中的部分内容产生涵摄效力。对于《黄河保护法(草案)》中具体制度来说,也须以协同治理为指导加以设计,以此来避免设计出来的具体制度走上传统“对抗模式”的老路,亦或出现上文所述的规范无法协调上、中、下游之间的利益冲突等问题。
三、目前《黄河保护法(草案)》的不足
目前,我国黄河流域立法取得较大进展。2021年4月29日,水利部发布《征求意见稿》;2021年10月8日,国务院常务会议通过《黄河保护法(草案)》;2021年12月20日,《黄河保护法(草案)》提请十三届全国人大常委会第三十二次会议审议,并向社会公开。
《黄河保护法(草案)》在一些方面相较于《征求意见稿》有明显进步,值得肯定。首先,在文字表述上更为精炼,如立法目的条款去除了“让黄河成为造福人民的幸福河”的表述,管理体制条款删除对具体职责的列举等。第二,《黄河保护法(草案)》针对黄河流域正在面临的水资源开发利用率高、生态流量严重不足、水土流失严重、水源涵养能力不足等严重的生态环境问题,在具体规范制定上进行了较为准确的针对性设计,对于有效应对目前黄河流域的生态环境危机,做了较为充足的准备。
另一方面,《黄河保护法(草案)》还存在如下不足。
(一)立法目的
《黄河保护法(草案)》立法目的条款表述为“为了加强黄河流域生态保护,保障黄河安澜,推进水资源节约集约利用,推动高质量发展,保护传承弘扬黄河文化,推进生态文明建设,制定本法。”显然目的较为复杂,不仅有流域生态环境的保护,水资源节约集约利用、高质量发展,还包括“保护传承弘扬黄河文化”,这一点有必要进行分析。“保护传承弘扬黄河文化”在内涵上显然与前述的生态环境保护、水资源利用存在本质差异,即文化保护和传承与水资源—水生态—水环境—水安全的法律规范逻辑和方法差异较大。如果全部纳入一部法律的立法目的之中,进行一体化立法,不仅会面临立法技术障碍和挑战,也可能造成立法目的缺乏针对性或存在偏差。而且,从《黄河保护法(草案)》对于“保护传承弘扬黄河文化”所规定的相关内容来看,基本是独立于其他部分而缺乏联系。在第一章(总则)和第二章(规划管控)这两个通则性的章节中,除了在第一条立法目的中有体现,在其他条文中没有任何规定。
(二)立法的基本原则
《黄河保护法(草案)》的基本原则条款具体表述为“黄河流域生态保护和高质量发展,应当落实重在保护、要在治理的要求,坚持生态优先、绿色发展,量水而行、节水为重,因地制宜、分类施策,统筹谋划、协同推进的原则”。这里存在的问题是没有明显体现黄河流域的特色和要求。应当看到,目前《黄河保护法(草案)》的基本原则的表述,几乎与《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》中第二章第二节所表述的“主要原则”重合,这就涉及到政策原则如何法律化的问题。
一般而言,可以将原则分为政策性原则与公理性原则。政策性原则主要指的是“国家在某一时期、某一方面为了实现经济和社会发展的战略目标而进行的政治设计和决定”。其往往只存在于特定的历史阶段,为应对某一类特定的问题产生。从这一意义上看,政策原则不适宜直接作为立法原则来加以使用。安定性是立法原则必备的要素之一。《黄河保护法(草案)》的具体制度设计缺乏与第三条中原则相配套的规定比如第三条中的“协同推进”。另外,基本原则还应当是法律规则和价值观念的汇合点。而由于草案中的具体规则并未很好体现“协同推进”的原则精神,其并未很好体现作为原则应当具有的统领性特征,就不足以成为法律规则和价值观念的汇合点。
(三)流域管理体制
流域采用何种方法或者体制加以管理对于流域整体的影响是巨大的。目前《黄河保护法(草案)》第4、5条对流域管理体制进行了规定。草案第4条第1款采用了“国家建立黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制(以下简称黄河流域统筹协调机制)”而不是“协调机构”的表述。协调机制是一种以解决实际问题为导向的体制,其与具体的机构相比,并没有固定编制、行政人员以及相应的办公场所等。而有效的协调通常包括两个必不可少的内容:一是程序性协调,即加强协调的程序安排;二是结构性协调,即建构协调机制的组织载体;缺少组织载体,则无法保证协调效果的持续性。黄河流域生态保护和高质量发展协调机制想要发挥其应有的作用,就必须辅之以适当的组织载体,否则协调机制的效能就会受到极大限制。
草案第5条第1款具体表述为国务院水行政主管部门黄河流域管理机构 (以下简称黄河流域管理机构)及其所属管理机构依法行使流域水行政监督管理职责,承担支撑保障黄河流域统筹协调机制相关工作。通过草案第4、5条的部分表述可以发现:国家建立的是黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制,水行政部门担负起了保障统筹协调机制顺利运转的职责。由此可以发现,《黄河保护法(草案)》对于流域管理体制的设计,主要是通过水行政部门来实现流域的统筹协调。那么的流域管理体制的设计,是否可以有效解决目前黄河流域面临的困境呢?笔者对此持保留态度。具体理由如下:
第一,以水利部门来支撑黄河流域统筹协调机制的相关工作,在贯彻落实上存在不确定性,也不符合协同治理的基本要求。具体来说,《黄河保护法(草案)》第4条第2款的表述为“国务院有关部门和黄河流域省级人民政府负责落实黄河流域统筹协调机制的决策,按照职责分工负责黄河流域生态保护和高质量发展相关工作”。其中就“国务院有关部门”的具体解释而言,包括水利部门、生态环境部门、自然资源部门等。当由非水利部门来贯彻落实黄河流域统筹协调机制的决策,在其具体落实中出现了相关问题或者遇到相关阻碍的情况下,由于水利部门与生态环境部门、自然资源部门等相互间是横向关系,水利部门能否有效承担、支撑起黄河流域统筹协调机制的相关工作,以及有效保障统筹协调机制作用的发挥,存在较大不确定性。这也不符合协同治理理论的基本要求。
第二,就目前《黄河保护法(草案)》第4、5条的规定来说,其以水利部门为主生态环境等部门为辅的流域管理体制,对于解决当前黄河流域存在的各种问题,针对性并不强。具体来说,我国的流域管理体制,在不同的时期,往往会呈现出不同的形态。我国在不同的发展阶段,既出现过以水利部门为主生态环境部门为辅的“双重领导”体制,也出现过以生态环境主管部门为主水行政部门为辅的“双重领导”体制。前者适用阶段的流域生态环境问题并未演变成为流域社会经济发展中的主要矛盾,在关注且强调流域水资源开发利用、防汛抗旱等流域管理工作的同时,兼顾流域生态环境保护符合当时流域社会经济发展的普遍需求;后者适用于水资源的过度开发、水生态的不断恶化的阶段,环境问题变为流域管理最为重要的任务。流域要设计何种管理体制,往往与流域自身的自然地理环境现状、自然资源禀赋等密切相关。我国黄河流域的生态环境保护形势依旧十分严峻。在整体定位上,黄河流域生态保护和高质量发展的第一个主要目标即加强黄河流域的生态环境保护,黄河保护立法的主基调是保护和治理。因此,若《黄河保护法(草案)》第4、5条的流域管理体制还是以水利部门为主的话,那么设计出来的流域管理体制似乎与目前黄河流域的实际现状不相适应。
对比《长江保护法》来说,其第一章以国家和地方流域统筹协调机制为核心,确立了长江流域管理体制的基本框架,并在后续章节科学合理划定各方职责边界,理顺中央与地方、部门与部门、流域与区域、区域与区域之间的关系,建立起统分结合、整体联动的长江流域管理体制。然而,自《长江保护法》实施以来,多重协调机制却并没有充分发挥其应有的协调功能。主要原因即配套立法没能及时跟进而影响了实施效能,具体即当前长江流域协调机制的组织形式、启动方式、协调方式、协调程序,以及不服从协调、怠于协调或协调不当的法律后果等都没有规范依据。在出现“规范空白”的情况下,目前实践中长江流域协调机制,主要借助的是2014年成立的中共中央推动长江经济带发展领导小组(该小组由国务院副总理担任组长)来开展相关工作。这一模式虽然可以借助于政治权威使得相关协调工作顺利推进,但是从全面依法治国与全面依规治党的角度出发,目前长江流域的具体实践,必须在党内法规以及相关法律、行政法规中明确规定。黄河流域立法应当避免“重蹈覆辙”。
还需要提及的是,相比较于起初的征求意见稿而言,《黄河保护法(草案)》在管理体制方面删除了“黄河流域保护治理实行流域管理和行政区域管理相结合的管理体制,推动统一规划、统一管理、统一调度”表述。这并不利于黄河流域管理体制的健康发展。具体来说,目前国家层面的“水事四法”中水事管理的规定,具有两种不同的方式:一方面,根据现行《水法》和《防洪法》的规定,国家在水资源利用和保护、防洪两方面实行流域管理与区域管理相结合的管理体制;另一方面,根据《水污染防治法》和《水土保持法》的规定,在水污染防治和水土保持两方面,我国实行的是区域管理体制,而目前我国这种将流域涉水主要事务按不同模式进行分类管理的体制,显然不符合流域整体性和系统性要求,违背资源与环境耦合的科学认知。因此,在目前我国水事立法存在局限的前提下,《黄河保护法(草案)》应明确规定“黄河流域保护治理实行流域管理和行政区域管理相结合的管理体制”。
(四)立法内容的定位
《黄河保护法(草案)》有一个突出的特点即立法涉及的内容相当广泛。就宏观层面的整体章节设计来说,除了涉及到“生态保护与修复”“水砂调控与防洪安全”“污染防治”等章节外,还涉及到“高质量发展”“黄河文化保护与传承”的章节。就《黄河保护法(草案)》微观层面的具体条款来说,除了黄河流域生态环境修复、污染防治等条文外,还涉及到乡村振兴、一带一路、碳达峰碳中和、弘扬黄河文化等其他内容。这一点值得专门加以分析。
对于目前《黄河保护法(草案)》进行系统分析梳理后可以发现,除了总则、法律责任等章节外,条文整体可分为两类:一类是黄河流域的生态环境保护法,主要体现在草案的第三、六章;另一是黄河流域的经济、文化高质量发展促进法,主要体现在草案的第七、八章。由此可以发现,当前《黄河保护法(草案)》既不是严格意义上的“保护法”,也不严格意义上的“促进法”,更像是“保护法+促进法”的结合。这里可能存在的问题在于:首先,不符合《黄河保护法》的立法名称。由于立法名称是定位于“保护”,但是草案的具体内容却不仅仅只涉及到保护,还有许多非保护的内容。其次,由于草案内容的多样、庞杂,从而无法有效聚焦在黄河流域的保护与治理。而如上文所述,目前黄河流域最突出的问题在于生态环境问题,黄河流域立法的主基调应当是保护和治理,因此黄河流域的立法毫无疑问应当聚焦于流域的生态保护,从而使得黄河流域立法更加具有针对性,避免立法内容的空泛性。最后,目前将应当是属于促进法的内容写入保护法的范畴,也使得当前黄河流域立法似乎变成了一个“框”,有将不应纳入的内容纳入到黄河流域立法的嫌疑。
(五)流域规范与“水事四法”的关系
黄河流域立法与 “水事四法”的相互关系为何,当前《黄河保护法(草案)》中并未有明显的指引。具体来说,当前我国在生态环境保护领域采取的是要素立法、部门立法、条块分别立法的立法模式。而黄河流域立法与“水事四法”在具体适用方面存在两种模式,一是平行适用模式,二是排斥适用模式。不同的适用模式,必然会形成相应的环境法治结构与法律规则体系。因此,笔者认为我国在黄河流域立法的过程中,在具体条文、制度的制定上,有必要对该法的相关条文、具体制度等与我国涉水四法的具体关系是什么,做出一定的指引性、补充性等规定。
四、我国黄河流域立法的完善建议
(一)确认黄河流域立法“保护法”的基础定位
针对目前《黄河保护法(草案)》中立法目的过于多元、部分基本原则不具针对性、立法内容过于“庞杂”等问题,笔者认为明确黄河流域立法的基础定位是解决上述问题的关键。如前所述,黄河流域生态保护和高质量发展首要目标任务即加强黄河流域的生态环境保护,治理、保护、修复黄河流域生态环境的任务还十分艰巨。基于此,黄河流域立法应当定位于“保护法”而非“保护法+促进法”。在这一前提下,针对《黄河保护法(草案)》中的立法目的、基本原则、立法内容等,可以做如下处理:
其一,就立法目的来说,建议将《黄河保护法(草案)》第1条中“保护传承弘扬黄河文化”“推动高质量发展”等表述删除,从而将立法目的确认为“为加强黄河流域生态保护和修复,推进水资源节约集约利用,保障生态安全,推进生态文明建设,制定本法”。
其二,就立法的基本原则来说,考虑到统领性、针对性等要求,目前草案基本原则条款中的“因地制宜”等表述,由于对其他生态环境立法等也可以适用,因此没有体现出立法应当具有的针对性,建议将其删除;另外,对于政策表达中的相关内容,建议立法者可以把较为口语化的、不适宜作为立法原则的部分表述加以改进,使其符合立法原则所应当具有的统领性等作用,充分体现法律表达的严密性及内在话语体系。除此之外,建议将“协同治理”写入立法的基本原则之中。
其三,就立法的具体内容来说,应当删除目前《黄河保护法(草案)》中第七章与第八章的内容。章内容可以通过行政法规、部门规章的方式出台促进黄河流域文化发展,从而使得黄河保护专门立法名实相符,即定位于保护、治理流域生态环境,立法的具体内容也是对于流域生态环境保护与治理的规定,而非是“保护法+促进法”的结合。
(二)从黄河流域实际现状出发形成适宜的流域管理体制
针对目前《黄河保护法(草案)》第5条规定,当前水利部门能否有效承担并支撑保障黄河流域统筹协调机制的相关工作存在一定的不确定性;并且偏向于以水利部门为主生态环境等部门为辅助的流域管理体制,对于解决当前黄河流域存在问题的针对性并不强。因此立法层面可做如下处理:
第一,将目前的《黄河保护法(草案)》第5条第1款变为“国务院生态环境主管部门黄河流域生态环境监督管理机构 (以下简称黄河流域生态环境监督管理机构) 、国务院水行政主管部门黄河流域管理机构 (以下简称黄河流域管理机构)及各自所属管理机构,依法开展流域生态环境监督管理相关工作、依法行使流域水行政监督管理职责,共同承担支撑保障黄河流域统筹协调机制相关工作”。
第二,删除目前《黄河保护法(草案)》第5条第2款。上述调整可以产生以下积极变化:其一,黄河流域统筹协调机制的支撑保障作用将会明显加强,从而可以为有效实现黄河流域统筹协调机制的作用提供更大的可能性。其二,让生态环境主管部门加入也符合目前黄河流域的实际现状。在防治污染、修复流域生态环境等为首要任务的前提下,应当避免以水利部门为主的流域管理体制。其三,删除《黄河保护法(草案)》第5条第2款,并不会导致生态环境部黄河流域生态环境监督管理局的实际作用无法发挥。目前我国生态环境部黄河流域生态环境监督管理局是在中央编办发布的《生态环境部职能配置、内设机构和人员编制规定》的基础上设立的,已经具有坚实的法律依据,因此并不会因为《黄河保护法(草案)》没有保留第5条第2款的内容,从而导致具体工作无法开展。
跨部门“双机构”共同承担支撑保障黄河流域统筹协调机制相关工作的设计涉及到跨部门机构间的沟通、协调问题。对此,通常的措施是建立沟通协作机构。于本文而言,即在生态环境主管部门黄河流域生态环境监督管理机构与水行政主管部门黄河流域管理机构之间建立起沟通协调机构,具体如下:首先,在中央政府层面恢复设立“国家生态环境保护委员会”作为环境保护领域的综合协调机构;其次,总理以及副总理分别担任委员会主任、副主任,本文涉及到的生态环境部、水利部的正职首长担任委员;再次,通过修改《环境保护法》,赋予“国家生态环境保护委员会”正式法律地位及综合协调职责,规定相关部门有予以协作配合的职责,这其中即包括生态环境部与水利部的协作与配合(其中包括本文的跨部门“双机构”的协调);最后,编制管理机关明确“国家生态环境保护委员会”常设办公室的人员与具体职责。就“国家生态环境保护委员会”这一环境保护领域的综合协调机构,长江流域有关流域生态环境方面的协调,毫无疑问也可以适用。还需要说明的是,在《黄河保护法》出台后,对于黄河流域统筹协调机制的组织形式、协调方式,不会立即有国家层面的相关立法来予以明确,一定意义上会出现一个配套规范“真空”的问题。对此,笔者建议在相关配套规范未出台之前,黄河流域生态保护和高质量发展统筹协调机制可以暂时先借助于黄河流域生态保护和高质量发展领导小组来加以运转,该小组的主要职能即保护黄河流域生态环境、促进高质量发展,与黄河流域目前的实际现状相符合。
(三)就黄河流域立法与水事四法的关系进行专门规定
通过上文的论述可以得知,当前黄河流域立法与目前水事四法,在具体适用方面存在两种模式。考虑到立法的稳定性和延续性,黄河流域立法与水事四法采用平行适用模式较为稳妥,其具体的适用关系包括:第一,为避免重复,对水事四法已有的规定且在黄河流域继续适用的,黄河立法仅做出原则性或导引性规定;第二,对于水事四法既有的规定,黄河立法可以根据黄河流域的实际情况做出与一般规定不同的特别规定,或者对既有规定进行细化和补充;第三,既有水事四法没有规定的内容,为保障不出现立法空白,黄河流域立法应当做出补充性、创制性规定。因此,目前《黄河保护法(草案)》应做出有差异的针对性设计。例如,如上文所述,在涉水四法中的《水污染防治法》和《水土保持法》中,水污染防治和水土保持领域实行的是行政区域管理。而在目前并未保留“黄河流域保护治理实行流域管理和行政区域管理相结合的管理体制”的表述的情况下,《黄河保护法(草案)》便可以在污染防治等部分,依据黄河流域的实际情况,从而做出与《水污染防治法》和《水土保持法》不同的特别规定。
END
（责任编辑：刘 静）
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